HADOPI : nouveau recours en référé de FDN devant le Conseil d'État.

mercredi 11 août 2010

Référé-suspension sur le décret 2010-872

Par Benjamin Bayart

FDN a envoyé aujourd’hui au Conseil d’État un recours en référé demandant la suspension du décret 2010-872 (celui qui crée la procédure pour la Commission de Protection des Droits de la Hadopi).

Pourquoi ? Pour fondamentalement deux raisons :

* ce décret s’appuie sur le 2010-236 (qui définit le fichier des infractions de la Hadopi), que nous avions attaqué, il est donc pour nous tout aussi illégal

* il y a urgence, la Hadopi a annoncé qu’elle allait mettre tout ça en œuvre, on ne peut plus attendre la décision sur le fond, qui mettra probablement un an à être rendue.

De l’illégalité du décret 2010-872

Ce décret, publié fin juillet, décrit la procédure à suivre par la CPD pour sanctionner, d’abord par l’envoi d’un mail, puis d’un recommandé, puis potentiellement par transmission au parquet pour demander la coupure de l’accès Internet d’un abonné qui se serait fait prendre trop souvent.

Dans cette procédure, il s’appuie, pour deux moments clefs, sur le décret 2010-236. La première fois, pour indiquer quelles informations les ayant-droits doivent transmettre dans leur saisine de la CPD, la deuxième fois pour indiquer quels éléments les FAIs doivent renvoyer en réponse aux demandes de la CPD. Ces deux ensembles d’information sont en effet listés dans le décret précédent.

Mais voilà, pour nous, ce décret précédent est entaché d’un vice de forme grave : il a été pris après avis de la CNIL, mais sans demander son avis à l’ARCEP, alors qu’il parle de télécom à peu près tout du long, et que le Code de postes et communications électroniques dit qu’en pareil cas l’avis de l’ARCEP est obligatoire[1].

Du coup, si nous avions gain de cause devant le Conseil d’État, et que le décret 2010-236 soit annulé, alors, forcément, le 2010-872 deviendrait inapplicable, puisque les ayants droits ne pourraient plus saisir la CPD, et la CPD ne pourrait plus demander d’information aux FAI. De l’urgence à traiter tout ça

Dans son recours au Conseil d’État sur le décret 2010-236 au mois de mai, FDN a choisi de ne pas utiliser la procédure du référé. Il n’y avait pas d’urgence particulière à décider de la légalité ou de l’illégalité d’un décret qui n’était pas appliqué. D’autant que la question de droit que nous posions était simple : savoir si oui ou non l’avis de l’ARCEP est obligatoire, et si oui, savoir si c’est une formalité suffisamment importante pour annuler le décret.

Or voilà qu’il y a peu la Hadopi déclarait à la presse que les premières procédures seraient enclenchées à la rentrée, en septembre, en même temps qu’une campagne de propagandepublicité visant à augmenter les ventes de GigaNews faire peur au bon peuple d’Internet.

On prenait donc le risque de voir des procédures ouvertes, pouvant mener à des sanctions pénales, sur la base d’un décret bancal, et selon nous illégal.

Le bureau de FDN a donc décidé de déposer un recours en référé-suspension contre le décret 2010-872, considérant qu’un doute sérieux pèse sur sa légalité, puisqu’il pèse un doute sérieux sur le 2010-236, et demandant au Conseil d’État d’en suspendre l’application, en attendant que l’affaire soit jugée au fond.

Les informations récentes sur le fait que le gouvernement revoit sa copie sur le sujet nous confortent d’ailleurs sur ce point : si le gouvernement juge utile de modifier un décret datant d’à peine six mois, et pas encore appliqué, c’est un aveux implicite d’erreur. Il est donc urgent d’attendre que tout cela soit mis au propre. En effet, il suffira au gouvernement de publier un décret nouveau, qui annule et remplace le 2010-236, cette fois-ci en respectant les procédures, pour que le recours de FDN devienne caduc. D’ici-là, il est bel et bien urgent d’attendre.

Nous aurions préféré ne pas avoir à utiliser la procédure de référé. Elle entraîne une surcharge de travail pour le Conseil d’État qui a d’autres choses à faire, mais la Hadopi et le gouvernement ne nous ont pas laissé le choix en la matière, en créant une urgence, ils créent le besoin du référé. Les suites attendues

Normalement, le Conseil d’État devrait se prononcer sur la suspension (donc sur le référé) dans les jours qui viennent, probablement avant la fin du mois d’août. Il se prononcera par la suite, en suivant la procédure normale, sur le fond des deux décrets attaqués (les deux sont attaqués en annulation).

PS : Dans le premier commentaire vous trouverez le texte complet (anonymisé là où il le faut) du recours en référé.

Ci-dessous en commentaire : ndrl

Notes

[1] C’est un avis qui est demandé, pas un avis conforme. C’est-à-dire que le gouvernement doit obligatoirement demander son avis à l’ARCEP, quitte à ne pas en tenir compte. Ça sert essentiellement à chercher les fautes techniques, pas à demander une approbation politique. Ainsi, pour nous, l’ARCEP aurait pu, dans son avis, relever les incohérences de l’article 4 du décret 2010-236, ce que le ministère de la culture ou la CNIL avaient peu de chances de voir.

Source/auteur : le Blog de FDN

http://blog.fdn.fr/

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HADOPI : nouveau recours en référé de FDN devant le Conseil d’État. 16 août 2010 19:54, par rennes info

Paris, le 11 août 2010

Madame, monsieur,

Par le présent recours, les requérants demandent au Conseil d’État de suspendre l’application du décret n° 2010-872 du 26 juillet 2010 relatif à la procédure devant la commission de protection des droits de la Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur Internet (HADOPI) prévu par l’article L. 331-30 du Code de la propriété intellectuelle (cf. décret ci-joint, document n° 1, 3 pages).

Notre intérêt à agir est lié au fait que l’association requérante, dénommée FDN, et représentée par son président mandaté à cet effet (extrait du procès verbal de réunion du bureau du 7 août 2010, cf. ci-joint document n°2, 1 page), est destinataire du décret attaqué, en sa qualité de fournisseur d’accès à des services de communication au public en ligne déclaré auprès de l’Autorité de régulation des communications et des postes (ARCEP) (cf. document n°3, 3 pages). En effet, ce décret met en place la procédure prévue par les articles L. 331-21 et suivants du Code de la propriété intellectuelle, et crée notamment à l’article R. 331-37 du même code une nouvelle obligation de communication de données à caractère personnel et d’informations à la charge des fournisseurs d’accès à des services de communication au public en ligne.

Selon l’association FDN, il y a urgence à ce que l’application du décret n° 2010-872 soit suspendue dès lors que celui-ci est entaché d’un doute sérieux quant à sa légalité. Le décret n° 2010-872 est en effet, entaché, d’une part, d’un vice de forme substantiel de nature à engendrer son illégalité sur le fond et, d’autre part, d’un défaut de base légale constitutif d’une erreur de droit.

Le vice de forme substantiel est caractérisé par le fait que le décret n° 2010-872 vise et dépend, pour des éléments essentiels de la procédure d’identification de l’abonné au service de communication au public en ligne qu’il met en place, des dispositions du décret n° 2010-236, lequel fait actuellement l’objet d’une instruction par votre juridiction résultant d’un recours en annulation déposé le 6 mai 2010 (affaire n° 339xxx), soulevant une illégalité interne du décret n° 2010-236 liée au fait que l’ARCEP n’a pas été consultée sur ce décret, alors qu’elle aurait dû l’être en application de l’article L. 36-5 du Code des postes et communications électroniques, ce qui constitue, selon votre jurisprudence, une formalité essentielle.

L’erreur de droit consiste en un défaut de base légale du décret n° 2010-872, lié au doute sérieux portant sur la légalité du décret n° 2010-236. Le recours en annulation du décret n° 2010-236 étant, comme cela vient d’être décrit, pendant devant votre juridiction, le doute quant à la légalité du décret n° 2010-236, engendre de facto, un doute sérieux quant à la légalité le décret n° 2010-872.

Ces deux moyens de droit créent dès lors, pour l’association requérante, un doute sérieux quant à la légalité du décret n° 2010-872.

Quant au caractère d’urgence de la procédure, la Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur Internet, chargée de l’application du présent décret, a annoncé, par voie de presse, le 29 juillet 2010, que cette procédure allait être appliquée dans les semaines à venir. L’application immédiate de cette procédure est constitutive d’un préjudice pour l’association FDN dès lors, d’une part, que l’identification des abonnés, qui s’impose à nous en tant que fournisseur d’accès à des services de communication au public en ligne, engendre une charge financière que l’association doit prendre en charge et, d’autre part, que cette identification crée des obligations qui, au regard des contraintes techniques imposées par la HADOPI, sont complexes et requièrent une intervention manuelle importante de nature à mettre en péril les activités principales des fournisseurs d’accès à des services de communication au public en ligne, et, en conséquence, à influer de manière négative sur le marché de la fourniture d’accès à internet.

L’application immédiate de cette procédure est également constitutive d’un préjudice pour l’association FDN dès lors qu’elle entre en contradiction avec l’objet de l’association.

Il y a dès lors, pour l’association requérante, urgence à suspendre, en application de l’article L. 521-1 du Code de justice administrative, tout ou partie des dispositions du décret n° 2010-872 le temps, au miminum, qu’il soit statué au fond sur la légalité du décret n° 2010-236.

Au regard des éléments de fait et de droit ci-dessus, l’association demande qu’il plaise au Conseil d’État de suspendre l’application du décret n° 2010-872 du 26 juillet 2010, en attendant qu’il soit statué, au fond, sur la légalité du décret n° 2010-236 ou du décret objet du présent recours.

pour le bureau,
le président,
Benjamin Bayart

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